CETA, TTIP y Arbitrajes de Inversiones. Uno de los elementos sobre los que se han articulado las críticas al TTIP es el mecanismo de resolución de conflictos sobre inversiones, lo que coloquialmente se conoce como «arbitraje de inversiones». Tanto que de la primera propuesta de un “arbitraje” se haya pasado a una propuesta europea de articular un mecanismo estable para estas cuestiones, que recuerda a la que está contemplada en el CETA.

Posiblemente algunos hayan querido ver que se ha tratado de un cambio positivo, pero creo que aún hay que recordar algunos elementos que se mantienen y que configuran, en mi opinión, un régimen claramente mejorable y, por ende, dispone de numerosos problemas que podrían aconsejar su olvido:

a) Metodológicamente, no resulta razonable. Los mecanismos especiales de resolución de conflictos, externos a los poderes judiciales de los países, surgen cuando no existe confianza en la justicia de la otra parte. Se hacen, cuando hay un alto grado de corrupción en los órganos jurisdiccionales de la otra parte o cuando se presupone que tienen una dependencia del Gobierno del Estado que hace que no haya un “proceso con todas las garantía”, tal como exige el artículo 24 de la Constitución. Pero, ¿no es suficientemente imparcial el sistema jurisdiccional europeo o el estadounidense? El mensaje que se está mandando es contrario a generar confianza en el sistema y por ello, bastante descorazonador: el régimen judicial europeo o el estadounidense no cumple con estándares básicos de protección del demandante en sus relaciones con los Estados.

b) En segundo lugar, contradice la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (manifestado en el Dictamen sobre la incorporación a la Convención Europea de Derechos del Hombre) sobre el monopolio del Tribunal sobre la interpretación del Derecho europeo. Dada la competencia de la Unión en materia comercial, serán decisiones europeas las analizadas, serán los Tratados europeos los analizados y ello se realizará partiendo del propio TTIP.

En este punto es llamativo un dato: la Comisión europea tenía la opción de solicitar un dictamen al propio Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad del TTIP con los Tratados europeos, tal como ha hecho en relación con el acuerdo con Singapur. Paradójicamente, no lo ha hecho con el CETA ni tampoco parece que haya intención de solicitarlo sobre el TTIP.

c) En tercer lugar, la introducción de un sistema alternativo para la resolución de diferencias sobre inversiones, al cual no pueden acceder todas las personas, lo transforma en un sistema discriminatorio; creando las denominadas «discriminaciones inversas» en las que el nacional es de peor derecho. Es un mecanismo que sirve sólo para aquellas personas jurídicas que no están domiciliadas en el ámbito territorial del demandado. Los domiciliados en ellos no pueden acceder a estos beneficios. Introduce, en consecuencia, una discriminación inversa, en donde el damnificado es el ciudadano nacional del país.

d) Es, en cuarto lugar, contrario a las reglas de la competencia entre operadores nacionales y extranjeros, tal como estamos viendo en la actualidad en los conflictos que han surgido en relación con la supresión de los incentivos a las energías renovables. Si se sigue configurando un sistema de justicia para la protección de inversores la situación será tal como esta: el operador económico nacional tendrá que someterse a los Tribunales de justicia y se le aplicará el derecho “común” del Estado. El coste económico de la lentitud de la justicia será asumido solo por el operador nacional.

Pero, en segundo lugar, el derecho aplicable será también diferente. El extranjero podrá optar entre someterse a los Tribunales nacionales (sujetos a nuestro ordenamiento propio) a los Tribunales especiales y los estará sometido a la cláusula del “trato justo y equitativo” que, en la interpretación que se le está dando en las resoluciones arbitrales, puede ser beneficioso para el operador económico. Alguno de los litigios sobre inversiones que se han visto (pienso en particular en la reclamación por un reintegro de subvenciones como consecuencia del incumplimiento de su clausulado) nos hace ver que no se trata de una solución ecuanime.

¿Estamos acaso fomentando la deslocalización por razones de derecho aplicable y de Tribunales de justicia? ¿Nos damos cuenta del efecto que puede tener, además, sobre la deslocalización de la presión fiscal? ¿Y en el efecto que tendrá sobre las PYMES que tendrán dificultades económicas para acceder a estos mecanismos por el coste económico?

e) En quinto lugar, nos encontramos con que es un mecanismo para la protección de los inversores extranjeros. Pero ¿qué ocurre con los Estados? ¿Tienen la posibilidad de acceder a estos mecanismos excepcionales para demandar a los inversores incumplidores de los acuerdos de inversiones? Si tomamos como punto de referencia lo que aparece regulado en el CETA, nada más lejos de la realidad.

A ello se añade el problema de la vinculación entre los arbitrajes de inversiones y el derecho a la regulación por parte de los Estados. El hecho de que esté siendo recogidos en los últimos tiempos y que, en consecuencia, por ejemplo, el CETA lo contemple, no significa en modo alguno que nos debamos olvidar de la consecuencia negativa que tiene la regulación en contra de los acuerdos de inversiones.

En efecto, no está declarado con la misma intensidad que estos cambios legislativos no harán aparecer la responsabilidad del Estado ante empresas internacionales. En efecto, cambios legislativos o de presión fiscal están siendo llevados ante los órganos arbitrales de resolución de controversias como consecuencia de que los inversores extranjeros los consideran medidas de carácter expropiatorio.

Las cláusulas “carve-out”, que permiten excepcionar del régimen arbitral a los cambios legislativos y que teóricamente están incluidas en los acuerdos, están siendo cuestionadas en los Tribunales arbitrales. Un problema que será especialmente grave cuando entre en vigor el TTIP debido a que, por su extensión, por la dificultad de negociación y la utilización de cláusulas vagas para llegar a acuerdos, no tienen un grado de claridad suficiente y pueden entrar en contradicción con otros elementos de los Tratados.

Adjunto os incluyo un audio de una charla que dí en los Encuentros Complutenses sobre esta cuestión