Los Ayuntamientos y la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. 

La aprobación de la Ley 9/2017, de contratos del sector público ha abierto cierta inquietud entre las entidades locales, derivada de la dificultad que tiene para su aplicación. Un problema agravado por la falta de medios y el desigual apoyo que están teniendo de Diputaciones y Comunidades Autónomas. Es una queja generalizada de los pequeños municipios, que son mayoría en España

No obstante, lo que se quiere resaltar en estas líneas son dos aspectos:

Una, que de nada sirve lamentarse por la nueva ley porque está en vigor y, por tanto, se producirán las consecuencias negativas de no aplicarla -como ocurre, por ejemplo, en relación con la no integración del perfil del contratante en la Plataforma del Estado. Y, segundo, que hay que aprovechar las cláusulas positivas que incorpora para hacer una gestión más eficaz de los contratos públicos.

Por ello, con todas las dificultades que hay, hay que impulsar un cambio de mentalida.

Para ello hemos de pensar en la triple P: PLANIFICACIÓN, PUBLICIDAD Y PROFESIONALIZACIÓN. Tres elementos que pueden dar una idea bastante razonable de qué hay en la norma y qué se puede obtener de ella.

 

PLANIFICACIÓN

La ley quiere antes que otra cosa que se planifique la compra pública de bienes, servicios y suministros. La gestión del dinero público no puede ser el resultado de un impulso, como cuando gastamos dinero privado y hay que planificar concienzudamente todos los elementos del contrato. Esta planificación se manifiesta, además, en la necesidad reiterada de motivación de todos los elementos de la contratación.

  • Planificación general de la contratación durante todo el año: elaboración del Plan Anual de Contratación, que debe ser publicado en el perfil del contratista, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28.4. La regulación tiene el aspecto negativo, que puede ser subsanado en cada Ayuntamiento, de que es potestativo para los contratos NO SARA. Es una orientación, que puede ser modificado a lo largo de la anualidad para adaptarlo a las necesidades.
  • Concretar si el contrato está sometido a la LCSP o no. Pensemos en los contratos patrimoniales, por ejemplo, y todas sus potencialidades
  • Obligación de planificar los elementos sociales y ambientales e innovación en los contratos. Está recogido en tres elementos: a la hora de determinar el objeto del contrato, en donde ha de planificarse todo el aspecto social y a la hora de la ejecución del contrato, en donde una cláusula social o ambiental es obligatoria. A ello se añade la posibilidad de que se incorpore durante la adjudicación. Es preciso tener presente que por la conexión entre adjudicación y ejecución parece imprescindible. Todo ello se ha de hacer de acuerdo con el principio de vinculación con el objeto del contrato, el cual se podrá modificar para hacerlo, a su vez, sostenible.
  • Racionalización de la contratación menor. La ley tiene una pretensión no disimulada de que los contratos menores se reduzcan lo más posible y, por ello, ha rebajado las cuantías y ha prohibido que se suscriban contratos que acumuladamente superen ese umbral y, además, han de servir sólo para necesidades esporádicas e imprevistas que han de ser adjudicadas con celeridad. Pero, al mismo tiempo, no es un problema por cuanto que ha recogido un procedimiento abierto complementario, que es el recogido en el artículo 156.6 que permite la adjudicación de contratos en menos de cinco días. Se dispone, asimismo, de los contratos de servicios o suministros de forma sucesiva y por precio unitario y los acuerdos marco; que son mecanismos excelentes para racionalizar la contratación. Y, al mismo tiempo, se deberían impulsar los sistemas de compra centralizada.
  • Posibilidad de utilización de las formas de contratación anticipada que están en el artículo 117, cuando se refieran a contratos para anualidades siguientes o que dependa de la concesión de préstamos por parte de terceros, públicos o privados. Es una forma de flexibilización de la regla de la anualidad presupuestaria con las suficientes cautelas. Asimismo, se prevé esta posibilidad para la adquisición de inmuebles, en la D.A. 3ª.9.
  • Se han de prever normas anticorrupción y contra el favoritismo en la contratación. Es una idea que nos conecta con los procedimientos de compliance en el sector privado y que derivan de a responsabilidad penal de las personas jurídicas. No basta con el papel del interventor sino que, por el contrario, son directrices internas que ha de aprobar cada entidad. Obviamente, estas normas no eliminarán la corrupción si no se dispone de medios personales para luchar contra ella, algo que involucra no sólo a las propias entidades locales sino también a las administraciones autonómica y, sobre todo, estatal a través de la AEAT.
  • Aprobación de documentos modelo, que afectan tanto a los pliegos como a todos los documentos que vayan surgiendo durante el proceso de contratación que han de responder a ciertos datos que recoge la ley.
  • Por último, es importante efectuar una diferenciación entre los contratos sometidos a la ley y los que no lo están por razón de su objeto y que tienen, por ello, un régimen más flexible. Es relevante recordar las posibilidades que proporciona la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, sobre todo en lo referente a mecanismos de colaboración público-privada.
  • A su vez, en los convenios no se podrán incluir prestaciones que se refieren a los contratos recogidos en la ley.
  • Uno de los aspectos más criticados de la ley es el referente a las denominadas remunicipalizaciones, que obligan a un informe un tanto extraño (aunque ya estaba en la Ley de Régimen lcoal), relativo a que la internalización del servicio es mejor que el hecho de que siga prestándose el servicio de ofrma privada.

 

PUBLICIDAD

De conformidad con los principios comunitarios, la ley tiene un gran empeño en la publicidad de los procedimientos de adjudicación de los contratos y sus incidencias ulteriores, tales como las modificaciones. Los aspectos más relevantes son los siguientes:

  • Integración del perfil del contratante con la Plataforma de Contratos del Estado, de tal manera que todo el proceso de contratación se realice a través de ésta- No es un prurito, sino que, por el contrario, es causa de nulidad de los contratos (artículo 29.2 c) y los plazos se cuentan a partir de su publicación en el perfil (artículos 134.2, 156.6 y 159.3).
  • Es importante recordar, además, que los plazos se cuentan por días naturales, de acuerdo con lo dispuesto en la DA 12ª.
  • Comunicar a la Junta Consultiva de la Contratación Pública del Estado todos los contratos que se hayan suscrito a lo largo del año. Una obligación que sólo cede en relación con los que son de cuantía inferior a 5000 euros, en donde sólo hay que comunicar el global. Esta es una obligación anual que se ha de efectuar en el modelo oficial y se refiere a ella el artículo 328.4 de la LCSP’17.
  • Obligación de utilizar algunas de las formas de contratación abiertas que son las modalidades ordinarias de contratación. Ello obliga a que en los casos en los que no se utilicen hay que dar cuenta de por qué se altera la forma normal de contratación.
  • Obligación de publicar en el perfil del contratista todos los contratos menores de importe superior a 5000€, indicando objeto, cuantía y contratista, a los efectos de valorar el cumplimiento de las exigencias de la ley en cuanto a los límites de los contratos.
  • Insisto en la necesidad de sustituir los contratos menores por alguna de las tres modalidades de contratación abierta que existen en la Ley, en particular el procedimiento supersimplificado

 

PROFESIONALIZACIÓN

La Unión Europea ha impulsado un proceso de profesionalización en todo el proceso de contratación, que se va a manifestar tanto en las exigencias para el personal que gestiona los procedimientos de contratación como a la hora de los requisitos formales. Todo lo cual conlleva una mayor formación que habrán de asumir las Administraciones públicas. De hecho, si queremos hacer una queja global a la ley, veremos que hay un exceso de motivación. El artículo 99, relativo a los lotes, posiblemente sea el más claro en esta materia, ya que aparecen al menos seis requerimientos.

En todo caso, las medidas previstas que se pueden vincular a la profesionalización de la contratación pública son las siguientes

  • Redefinición de las mesas de contratación; que eliminan a los políticos, salvo en las Entidades locales en las que sólo puede haber 1/3 (D.A.2ª.7). Tampoco pueden figurar personas que sean eventuales ni podrán emitir informes. Tampoco podrán participar personas que procedan de los órganos que hayan participado en la redacción de la documentación técnica (artículo 325).
  • En el caso de las entidades locales, deberán solicitar asistencia a la Diputación provincial en los casos previstos en la DA 2ª. Es muy importante el papel que juegan estas en el asesoramiento a los Municipios, por lo que deberán prever personal suficiente para esta función teniendo presente las obligaciones que están en los artículos 228, DA. 2ª.6 y DA.3ª.10.
  • Obligación de constituir una estructura para la ejecución del contrato: la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato (artículo 62.1) y de designar un responsable del contrato. Se reconoce expresamente la potestad de disponer de facultades de inspección de las instalaciones, oficinas y emplazamientos del contratista (artículo 190). Piénsese que esta unidad es la que ha de controlar que la ejecución del contrato se efectúa de acuerdo forma social y ambientalmente sostenible, de acuerdo con lo previsto en los pliegos. Esta unidad deberá cumplir las condiciones especiales del contrato en lo referente al contratista, tramitar las penalizaciones y todas las incidencias que se producen en el contrato.
  • Exigencia de formación. Las estadísticas que existen sobre la falta de formación del personal que trabaja en contratación pública ha hecho que desde las autoridades europeas se insista mucho en esta materia. Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión, de 3 de octubre de 2017 y artículo 334.2 b) de la Ley; lo cual se ha de vincular con la propia definición del objeto del contrato.
  • Papel relevante del Secretario del Ayuntamiento, que ha de informar, de acuerdo con lo previsto en la DA 2.8 en los expedientes de aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos.
  • Papel relevante del interventor que deberá valorar la repercusión en estabilidad presupuestaria de los nuevos contratos, deberá asistir a la recepción material de los contratos, para lo cual podrá estar asistido de un técnico, distinto del responsable del contrato.
  • Por último, es relevante también tener en cuenta que la supervisión de proyectos podrá efectuarse por las oficinas o unidades competentes de la propia entidad contratante o, en el caso de municipios que carezcan de ellas, por las de la correspondiente Diputación provincial.