Uno de los aspectos más controvertidos de la legislación de contratos es la ordenación de los medios propios. Ya me he referido en otros lugares de este blog a algunos de los problemas que se suscitan. Hoy quiero plantearlo desde una perspectiva más general, examinando si la ordenación comunitaria resulta razonable o si, por el contrario, debiera abordar este tipo de relaciones de forma distinta.
Subir un escalón y examinar los problemas de la normativa comunitaria es relevante por cuanto que la regulación contenida en la LCSP tiene mucha similitud con lo que está previsto en las Directivas europeas. De hecho, se podría decir que la LCSP no ha aprovechado las posibilidades que proporciona el derecho europeo para adaptar la regulación al Derecho nacional. Tampoco la regulación del la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (ni siquiera la reforma que está en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado) adopta un planteamiento que permita ganar eficacia en el sector público. Y esto constituye un problema que afecta a la competitividad de nuestra economía.
Como es conocido, la regulación europea de los medios propios tiene su fundamento en esta frase de la sentencia Teckal del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: no nos encontraremos ante un contrato en el sentido de la Directiva “en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan”.
Con ello, en mi opinión, el TJCE realiza lo que se puede considerar una visión distorsionada del Derecho de la competencia, que afecta de forma privatizadora al Estado. El fenómeno de la utilización de entidades instrumentales para la provisión de infraestructuras siempre se ha considerado un fenómeno normal, en la medida en que supone una mera opción de organización administrativa, en donde juega la eficacia y la eficiencia de la medida de separar de la Administración matriz un determinado servicio y pasar a configurar una entidad separada.
De hecho, cuando se examina con algún detenimiento cuál es el régimen de las relaciones entre la Administración matriz y su entidad instrumental se verá que son muy parecidas a aquellas que se dan dentro del propio aparato administrativo. Frente a ello, el planteamiento de la jurisprudencia comunitaria trae consecuencias que son claramente perniciosas:
- Introduce un elemento de cierta incoherencia en el sentido de que no se pueda recurrir a entidades propias porque presten un servicio para terceros.
- Supone, además, un desapoderamiento administrativo, en la medida en que obliga a abrir mercados y, por consiguiente, a disminuir las posibilidades de dirección y control por parte de la Administración matriz.
- Ocasiona un empobrecimiento administrativo por las transferencias de fondos que se producen fuera del sector público a pesar de disponer de instrumentos públicos suficientes para realizar la prestación.
- Dificulta las posibilidades de cooperación y colaboración interadministrativa, en materias de competencias concurrentes o de competencias de uno sólo de los actores; lo cual tampoco parece razonable ya que es una materia pública con lo que sólo se cuestiona, en el fondo, el modo de distribución territorial del poder y los mecanismos de colaboración institucional.
- Por último, el criterio del ochenta por ciento de la actividad de la entidad dependiente que se ha de efectuar para la entidad matriz carece de toda base científica. Podría haber sido el cincuenta por ciento y la argumentación hubiera sido la misma. Aunque el problema en este punto no sólo es de porcentaje sino sobre todo de concepto.
Y todo ello sin que se alcancen a ver ventajas que reporta al interés general, más allá del hecho de crear un mercado ficticio que supone unas inmensas transferencias de fondos al sector privado y ocasiona un retraso en el funcionamiento administrativo. Porque cuando se analiza este interés, la apertura a la competencia -que ha de ser real-, es un factor que ha de ser ponderado junto con otros, que en ocasiones pueden o deben tener un peso superior a la hora de analizar el modo en que se ha de realizar. Además, el TJCE está imponiendo estas obligaciones al sector público, cuando para el sector privado no están recogidas, lo cual parece un comportamiento injustificadamente discriminatorio para el sector público.
Incluso resulta posible afirmar que es una conclusión “de sentido común” que “la Administración no está obligada a contratar lo que puede hacer por sus propios medios, aunque estos medios estén personificados”. Porque aquí no podemos olvidar que todo queda en manos públicas, tengan personalidad jurídica propia o no. Si se levantara el velo, en todas ellas, aparecería la Administración matriz.
Por ello, se puede afirmar, incluso, que la exigencia de la necesidad de un contrato que configura el artículo 28 se está vulnerando cuando se obliga a contratar: hay medios dentro de la propia Administración, aunque estén articulados sobre una personalidad jurídica distinta. Aquí no hay problema de competencia porque no hay mercado sino relaciones “puramente internas” en el ámbito de esta entidad del sector público.
Si combinamos los aspectos discutibles de la normativa europea y lo que se deriva de la normativa española, hay tres aspectos en donde la configuración es especialmente dañina:
En primer lugar, la falta de transposición del artículo 1.6 de la Directiva, que aborda las cuestiones de la reorganización de competencias dentro del sector pública. Es cierto que la directiva europea no la afronta en su integridad, pero, en todo caso, la LCSP obvió esta cuestión ya que eran tiempos en donde el medio propio estaba mal visto por el partido entonces en el poder.
Pero, transcurrido un tiempo prudencial, viendo las consecuencias perniciosas que ha tenido la regulación actual creo que conviene plantearse si tiene sentido que organismos o entidades sin participación en el mercado no puedan prestar servicios individualizados sujetos a compensación entre entidades públicas.
La segunda cuestión afecta indirectamente a los medios propios: es, de entrada, la propia regulación dentro de la LCSP de las entidades que no tienen la naturaleza de poder adjudicador, como las empresas públicas que compitan en mercados liberalizados. Ni están en la directiva ni debieran estar en la LCSP. Su funcionamiento no es el de una entidad del sector público sino el de una empresa que ha de obtener beneficios.
Y, vinculado a lo anterior, tampoco tiene sentido que las relaciones entre empresas del mismo grupo se hayan querido llevar al régimen de los medios propios. Realmente se puede considerar que resulta razonable que una matriz que actúa en mercado y no tiene ayudas de Estado no pueda encargarle a su filial una actividad mediante esta figura porque esa filial actúe en mercado en más de un 20%. Aquí toma todo su sentido aquella frase de Sosa Wagner y Fuertes de que “ha crecido de forma desmesurada el derecho de la competencia, es decir, el conjunto de reglas que tratan de garantizarla en el mercado libre. Lo que se ha visto con normalidad a lo largo de muchos años, ahora se contempla bajo la lupa de esa nueva rama del ordenamiento. Lupa que es de gran aumento”. Aumento distorsionador, añadiría yo.
La realidad es que las relaciones entre empresas del mismo grupo constituyen algo diferente. Si se hace así, lo que se está consiguiendo es deteriorar el sector público, privarle de ventajas que tienen los operadores privados, ser menos ágiles en el funcionamiento diario. En definitiva, el régimen de la contratación pública pone a la empresa pública en una situación de perjuicio competitivo frente a la empresa privada con la que compite. E incluso, no haría falta que estén dentro del mismo grupo, si el propietario final de las acciones es el mismo, el Estado, ya sea de forma directa o indirecta.
Elementos que se podrían proyectar, mutatis mutandis, sobre la regulación del artículo 12 de la Directiva de sectores especiales, donde se recogen las peculiaridades de las empresas vinculadas.
