La LCSP es una norma que ha restringido considerablemente las relaciones entre las administraciones públicas y sus entidades dependientes. El marco general de la Directiva comunitaria ha sido superada (lo cuál no es un factor de ilegalidad sino de mera oportunidad) y la interpretación que se ha realizado de ella es aún más exigente en lo que respecta a la realización de encargos (entendido en sentido amplio) a dichas entidades dependientes.
Es lo que resulta de una aplicación integrada de los artículos 31 a 33 LCSP donde se contiene una prolija regulación de las condiciones en las que se pueden realizar estos encargos a los medios propios personificados. Y, especialmente, en la Circular conjunta de 22 de marzo de 2019, de la Abogacía General del Estado-Dirección General del Servicio Jurídico del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado sobre criterios para el cálculo del cómputo del requisito de actividad exigido por la Ley 9/2017, de 9 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en aquellas entidades que sean consideradas medios propios.
Son los requisitos de la Directiva, incrementados por el cómputo de la regla del 80%, por la pérdida casi automática de la condición de medio propio -que ha de ser valorado incluso por los auditores que han de certificarlo- y por la imposibilidad en la LCSP de realizar encargos a entidades que no son medio propio, en donde se encuentra todo el aparato industrial del Estado. Es una de las razones por las que ya señalé en su momento que consideraba a la LCSP como una ley ideológica del PP, partido que tenía la mayoría entonces.
Una situación, por cierto, que contrasta con lo ocurrido en Europa en donde ni a Francia ni a Alemania se les ha ocurrido endurecer los criterios que recoge la Directiva sobre los encargos a las entidades dependientes de las Administraciones públicas y en Italia incluso se ha interpuesto una cuestión prejudicial sobre la compatibilidad de dichos criterios con el Derecho europeo. Muy distinto a lo ocurrido entre nosotros.
El planteamiento que late en ellos radica en la dificultad de hacer los encargos y en la conveniencia de que si no se puede hacer en el seno de la administración matriz hay que licitarlo. Algo que resulta contradictorio con el propio tenor de la norma, en donde se señala que antes de licitar hay que examinar si se dispone de medios para la ejecución de la prestación.
Medios hay, pero están en una persona jurídica distinta. Y aquí comienzan los problemas. Aquí incluyo todos aquellos supuestos en los cuales la entidad dependiente no es un mero intermediario. Esto es, hablo de todos aquellos casos en donde realmente dispone de medios materiales y personales para el ejercicio de la prestación. Incluso, incluiría aquí aquellos casos en los cuales se subcontrata una parte pequeña de la prestación, atendiendo a las condiciones de la subcontratación en la LCSP, donde se exige que la parte central de la misma haya sido ejecutada por el contratista principal.
Porque a los ojos de cualquier observador no parece muy lógico que haya que licitar algo cuando se tiene una entidad dependiente que tiene capacidad para hacerlo. Y ello con independencia de que realice actividades para tercero, incluso en un porcentaje mayor del que fija la propia Directiva europea (de forma poco razonada).
Incluso debería pensarse que es bueno que el sector público empresarial realice actividades para terceros, que mejoren su situación económica y que esto permita una mejor prestación de los servicios a un menor coste para la ciudadanía. Esto no cambia la naturaleza de la relación entre entidad matriz y entidad dependiente. Sólo incorpora un factor añadido: la financiación no se produce sólo con cargo a los Presupuestos públicos sino que la prestación de servicios a terceros permite una diversificación de la financiación. Principios de eficacia y de eficiencia, reconocidos constitucionalmente ¿recuerdan?
Llegados a este punto, planteado el problema, queda dar respuesta a esta pregunta
¿Estos encargos se han de licitar todos?
Hay una parte de ellos que no hace falta licitar porque no entran dentro de la normativa pública de contratación, que los excluye directamente: son los encargos de gestión patrimonial, como los que recibe SEGIPSA de la Administración General del Estado para optimizar el patrimonio encomendado. La razón es clara: la regulación de los medios propios de la LCSP sólo afecta a aquellos ámbitos en los que si hubiera un contrato habría que aplicarla y los negocios patrimoniales están expresamente excluidos de la LCSP.
Más aún, por plantear la pregunta de otro modo ¿habría que recurrir en todos los supuestos a los encargos de la LCSP?
En efecto, hay una segunda vía, que me parece más interesante por responder de forma más adecuada a las relaciones entre entidad matriz y entidad dependiente, y que habría que examinar en el sector público es el de las operaciones de reordenación competencial, algo que afecta no sólo a las entidades públicas sino también a las relaciones dentro de los grupos de sociedades del sector público.
Como se recordará, no se consideran contratos y, por consiguiente, están expresamente excluidos directamente por aplicación del artículo 1.6 de la Directiva -y por ello también de la LCSP- “los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, se consideran un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva”.
Esto es, lo que describe la Directiva europea es un supuesto de reordenación competencial dentro del sector público.
A partir de aquí, del contenido de la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, (asunto C-51/15, Remondis GmbH), podemos extraer los siguientes requisitos para que se pueda utilizar esta cláusula del artículo 1.6:
- Asunción de responsabilidades y autonomía decisoria
La diferencia sustancial que se plantea entre los encargos y la reordenación de competencias procede de que en el primer caso, tenemos un ámbito delimitado en cuanto al número, mientras que en el otro hay una determinación genérica de competencias que pasa a estar reubicado. Dicho de otro modo, en el modelo que procede de la Directiva, lo que se ha asignado es un ámbito de poder, ya sea en el funcionamiento administrativo, ya lo fuera en el ámbito de una empresa del sector público que proceda a la constitución de una filial.
“para poder ser considerada como tal una transferencia de competencia debe tener por objeto no sólo las responsabilidades vinculadas a la competencia transferida, en particular, la obligación de cumplir las funciones que dicha competencia implica, sino también los poderes que son el corolario de ésta. Ello requiere que la autoridad pública a la que se le confía una competencia tenga la facultad de organizar la ejecución de las funciones que comprende dicha competencia así como de establecer el marco reglamentario de esas funciones y que disponga de una autonomía financiera que le permita garantizar la financiación de las citadas funciones. En cambio, no sucede así si la autoridad inicialmente competente conserva la responsabilidad principal relativa a las referidas funciones, si se reserva el control financiero de éstas o si debe aprobar previamente las decisiones ” (F.J. 49)
Esta autonomía funcional no supone, en modo alguno, que no se ejerciten relaciones de supervisión y tutela del ente que entrega la capacidad de decisión en el que las recibe. Las cuales pueden ser tanto como presencia en algún órgano de decisión, emisión de instrucciones, en definitiva, una especie de tutela de la que recoge el artículo 166 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas
- Ausencia de retribución por cada operación y autonomía financiera para atender al ejercicio de las competencias transferidas
El modelo del encargo supone la determinación de unas tarifas por la realización de cada aspecto del encargo. Aquí no. No hay una contraprestación por la realización de un trabajo que es lo propio de los contratos.
Que exista una transferencia económica parece claro. Ahora bien, tal como lo señala Villalta, tiene una naturaleza de cuasisubvención, que sirve, en general para el ejercicio de las competencias cedidas. Es, en definitiva, una transferencia presupuestaria para atender a los gastos derivados de las competencias transferidas, que dispone de las características propias de las que se efectúan entre entidad matriz y entidad dependiente para el ejercicio de sus poderes.
“la reasignación de los medios utilizados para el ejercicio de la competencia, que se transmiten por la autoridad que deja de ser competente a la que pasa a ser competente, no puede analizarse como el pago de un precio, sino que constituye, por el contrario, una consecuencia lógica, incluso necesaria, de la transferencia voluntaria o de la redistribución impuesta de dicha competencia de la primera autoridad a la segunda” (F. J. 45).
Lo que sirve para recordarnos el carácter sinalagmático del contrato como uno de sus elementos determinantes: “En efecto, sólo un contrato celebrado a título oneroso puede constituir un contrato público incluido en la Directiva 2004/18, dicho carácter oneroso implica que el poder adjudicador que concluye un contrato público recibe en virtud de éste, mediante una contrapartida, una prestación que debe comportar un interés económico directo para ese poder adjudicador (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de marzo de 2010, Helmut Müller, C‑451/08, EU:C:2010:168, apartados 47 a 49). El carácter sinalagmático del contrato es así una característica esencial de un contrato público”
Yendo aún más allá, nos encontramos con que la asunción de deudas por parte de la entidad matriz no está vetado en este modelo. Es un valor prevalente, el de la protección de los eventuales acreedores el que sirve para permitir el pago por parte de las entidades matriz.
Este proceso de reasignación de competencias no está formalmente recogido en la LCSP, que se ha propuesto una contractualización de las relaciones entre entidad matriz y entidad dependiente. El planteamiento no es adecuado ya que en estos casos hay una relación de jerarquía que transforma en orden lo que puede estar recogido en un “encargo”. En mi opinión, en estos casos, la naturaleza no es esa sino la del mandato de realizar actuaciones para la consecución de objetivos de carácter general de la entidad receptora de las nuevas competencias.
No obstante, el hecho de que la Directiva lo recoja expresamente hace que se deba entender incorporado a nuestro ordenamiento jurídico. Y su virtualidad es realmente importante:
- Por un lado sirve para las relaciones entre entidades públicas en los casos en los que se quiere configurar una relación de cooperación. Los hechos de la sentencia Remondis, antes citada, analizaban directamente la situación jurídica que surgía en un consorcio intermunicipal. La situación extraña de Tragsa con una acción en manos de las Comunidades Autónomas podría ser eliminado.
- En segundo lugar, sirve para las relaciones dentro de una Administración pública con una entidad dependiente de ella. De nuevo señalo que el modelo del encargo resulta estrecho para explicar las relaciones económicas y funcionales que pueden darse entre una Administración territorial y una entidad pública empresarial.
- Y, en tercer lugar, sirve para solucionar los problemas no resueltos en la LCSP de los grupos de sociedades públicas y las relaciones entre la matriz y sus filiales. Una relación que está caracterizada por la existencia de una dirección económica y estratégica unitaria, con independencia de que cada una de las filiales esté dotada de autonomía en un determinado ámbito funcional.
