Echa a andar el debate parlamentario sobre la “nueva” figura de desórdenes públicos agravados, que se presenta con la supuesta función de ocupar el lugar de la desahuciada sedición. No es verdad que ocupe ese lugar, pero no me detendré en eso. Como se ha señalado en amplios sectores de opinión, el vaciado de componentes subjetivos en la tipicidad de los desórdenes públicos da lugar a que formalmente sea jurídicamente lo mismo bloquear las calles, por ejemplo, en protesta por la carestía de los precios o por la falta de suministros básicos que por la existencia de una delegación del Gobierno en Cataluña o porque la selección nacional de fútbol pretende jugar en territorio catalán o porque no se acepta una sentencia del Tribunal Constitucional. Como en el tango Cambalache, todo es igual, nada es mejor, y todo es libertad de opinión. Y es verdad, si solo se trata del desorden público y no de otra cosa (otra clase de delitos contra el orden constitucional que, por desgracia, ni están ni se les espera).

 Pero esa es solo la primera fase del análisis, porque la segunda es mucho más preocupante: por lo que se oye por estos días en medios independentistas  el desorden público (sin entrar de momento en lo que eso es), no debería apreciarse cuando el motivo que lo impulsa es una reivindicación independentista de cualquier clase, pues si no es así se cercena el derecho de protesta.

 En resumen: el delito de desórdenes públicos, agravados o no, también es rechazado cuando comporte un riesgo para el ejercicio del mentado derecho de protesta. Claro que falta por precisar el contenido de ese derecho en el sentir independentista.

Antes de proseguir conviene recordar que la Proposición de Ley presentada por PSOE y UP el 11 de noviembre pasado suprime por completo toda referencia a la sedición, para luego modificar el art. 557 CP, que castigará con prisión de seis meses a tres años a quienes “actuando en grupo y con el fin de atentar contra la paz pública, ejecuten actos de violencia o intimidación: sobre las personas o las cosas; u obstaculizando las vías públicas ocasionando un peligro para la vida o salud de las personas; o invadiendo instalaciones o edificios«. La pena puede elevarse a la de prisión de tres a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por el mismo tiempo cuando se cometan por una multitud cuyo número, organización y propósito sean idóneos para afectar gravemente el orden público. En caso de hallarse los autores constituidos en autoridad, la pena de inhabilitación será absoluta por tiempo de seis a ocho años». Basta, pues, con un razonamiento sencillo para comprender que esa clase de acciones en opinión de un sector del independentismo pueden ser incompatibles con el derecho de protesta. 

 La desaparición de cualquier referencia a las finalidades perseguidas por quienes protagonizan un  desorden es en sí misma una grave carencia, que coloca en el mismo nivel la rotura de escaparates para celebrar, o lo que sea, el resultado de un partido de fútbol o la suspensión por el TC de una decisión del Gobierno catalán incompatible con la Constitución. Por supuesto que eso es lo que se exige desde el independentismo: que cualquier motivación vinculada a la negación del Estado sea irrelevante.

 Pero, evidentemente, al parecer, con eso no basta, pues se exige algo más que la simple irrelevancia: que esas motivaciones “independentistas”, ofensivas para todos los que no comparten ese discurso, tengan la virtud de excusar o excluir del derecho penal los actos de violencia o intimidación: sobre las personas o las cosas, la obstaculización de las vías públicas ocasionando un peligro para la vida o salud de las personas, la invasión de instalaciones o edificios, incluso  cuando esos hechos se cometan por una multitud cuyo número, organización y propósito sean idóneos para afectar gravemente el orden público. La razón, por lo visto y oído, es que eso sería “legítimo derecho de protesta”, y quien no lo acepte es, directamente, un nostálgico del franquismo, como mínimo, y que ignora los que es la auténtica democracia.

  En derecho español, por más que lo nieguen los independentistas, está sólidamente asentado el derecho de manifestación y la libertad de expresión (ahí entra, se supone, elllamado derecho de protesta) y, por supuesto, que es de todos aceptado que el primer lugar en que se ejerce el derecho de manifestación es el espacio público, cuya utilización en sí misma nunca puede ser delictiva. Por lo tanto, aceptado que existe un derecho al uso del espacio público se han de plantear los supuestos en los que la intervención del derecho penal está determinada por abusos en ese derecho al uso del espacio público y que no se resuelven adecuadamente con la sanción administrativa.

   El derecho de reunión y manifestación se ha de cohonestar con los derechos de otros a disfrutar de ese mismo espacio público, incluso para que otros puedan hacer lo mismo,pero sin que ninguno de los dos planteamientos se pueda imponer sobre el otro. Los defensores de que, por ejemplo, una plaza puede ser ocupada indefinidamente por una acampada de protesta, concediendo a ese acto la necesaria cobertura constitucional que brinda el derecho de reunión y manifestación, orillan ese aspecto de la cuestión, cuando no tildan de reaccionario al que ose hacer esa observación, añadiendo la acusación de priorización del orden por encima de lo justo, echando mano de la conocida y manipulada cita de Goethe.

   La L.O. 9/1983 desarrolló el derecho de reunión con un criterio que, al menos hasta ahora, ha merecido mayoritaria aprobación. Por otra parte, el artículo 21 de la Constitución reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas, y el ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa. De acuerdo con ello solo pueden prohibirse las manifestaciones o reuniones en las que se porten armas o aquellas que entrañen un peligro real para el orden público porque entrañan peligro de que se causen daños a personas o bienes. Un peligro de esa clase puede darse incluso con independencia de la “constitucionalidad” del objeto de la manifestación.

  Así las cosas, es lógico que en la legislación penal postconstitucional la tipificación del delito de desórdenes se centrara en los medios o modos comisivos por lo cual no podía haber delito de desórdenes públicos más que cuando además de haber alterado el orden público se causen lesiones, daños, u obstaculización de las vías públicas o los accesos a las mismas de manera peligrosa. Ello, no obstante, se incluyó también (actual art.557 ter CP) la ocupación o invasión de edificios o instalaciones, que es otra modalidad de desorden público punible, aunque esas acciones podan también ser constitutivas de allanamiento (art.203 CP) o, eventualmente, coacciones del art. 172 CP.

  De acuerdo con la actual configuración del delito se precisa alterar la paz pública ejecutando “actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas” o amenazando a otros con llevarlos a cabo. Esa es una declaración genérica que no se corresponde con tipicidades concretas, pero solo entendiendo que esa vaga alusión a “actos de violencia” y a “amenazas de llevarlos a cabo” ha de entenderse necesariamente como hechos típico-penales (de lesiones, de coacciones, de amenazas) puede dotarse al tipo de una interpretación aceptable.

Pese a ello, es cierto que la actual regulación del delito tiene puntos censurables, como, por ejemplo, que las penas pueden aumentar llegando a los seis años de prisión cuando, por citar los supuestos más incomprensibles, se exhiba un “arma de fuego simulada”, o los hechos se lleven a cabo en una manifestación o reunión numerosa, o con ocasión de alguna de ellas, de modo que el número de participantes en la manifestación  torna en grave lo que no lo era.    

Otro tanto puede decirse del hecho de tapar u ocultar el rostro, que tal vez pudiera valorarse como indicio de disposición a provocar o dañar sin ser reconocido, pero es excesivo que la mera concurrencia de algunos individuos de esa guisa eleve a desorden público grave una manifestación.

Por esa razón se ha podido decir que con la Reforma de 2015 se cambió una tipificación de los desórdenes públicos que, aun con puntos criticables, diferenciaba claramente entre la alteración del orden público como cuestión administrativa, y el desorden público con daños personales o materiales, que podía tratarse penalmente como correspondiera a cada suceso concreto, y el delito de desórdenes públicos que requería lo anterior y la turbación de la paz pública. En su lugar tenemos, ciertamente, una infracción imprecisa, que prescinde del carácter plurisubjetivo si es preciso, y que no concreta la clase de daños personales que se han de producir, y, en todo caso, endurece innecesariamente las penas.

Sea como fuere, estas pocas páginas no están orientadas a analizar los posibles defectos del actual tipo de delito de desórdenes público, sino el que propone la iniciativa PSOE/UP y a partir de ahí encontrar las razones por las que un sector del independentismo aprovechó el Día de la Constitución no solo para renegar de ella, como cada año, sino para denunciar que el pacto PSOE-ERC había de conducir a la laminación del derecho de protesta.

A esos irredentos independentistas hay que recordar, ante todo, que nadie cuestiona su derecho a sentirse “no españoles” y a decirlo cuándo y cuánto quieran. Eso forma parte de su libertad de opinión y, en contra de lo que sugieren, el Estado nunca pretenderá que el ejercicio de un derecho constitucional pueda ser “típico” en el sentido penal. Por lo tanto, la acción que puede subsumirse en un tipo penal  nunca se puede corresponder con el ejercicio de las libertades públicas fundamentales, y eso significa que la posibilidad de que una manifestación sea delictiva o no delictiva nunca puede depender de que concurra la causa de justificación de ejercicio legítimo del derecho pues si se trata de una expresión de ejercicio de ese derecho no precisa de ulteriores justificaciones. Del mismo modo, a contrario sensu, lo que integra una tipicidad penal nunca puede corresponderse con el normal ejercicio de un derecho fundamental.

 Por supuesto que esa libertad de expresión, reunión y manifestación puede tener como escenario el espacio público, que puede ser usado libremente por todos. En derecho penal se también se describen actos delictivos cuyo ubi típico” es o puede ser ese espacio físico, esto es, las calles y plazas. Esos delitos son concretamente los de desórdenes públicos. Las carreteras y vías de comunicación han de tener necesariamente otro régimen jurídico, al igual que las telecomunicaciones y las transmisiones de fluidos (cfr.art.560 CP)

 Teniendo en cuenta todas estas consideraciones se puede conjeturar sobre las razones por las cuales el independentismo puede llegar a decir que la supresión de la sedición – que en el modo que se ha hecho ha escandalizado a muchos – no es en realidad más que una operación de maquillaje porque el nuevo delito de desórdenes públicos se encargará poco menos que de aplastar el derecho de protesta. Ese nuevo delito de desórdenes señala que “serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años los que, actuando en grupo y con el fin de atentar contra la paz pública, ejecuten actos de violencia o intimidación: (a) sobre las personas o las cosas; u (b) obstaculizando las vías públicas ocasionando un peligro para la vida o salud de las personas; o (c) invadiendo instalaciones o edificios. A eso se añade una agravación para el caso de que los hechos se cometan “… por una multitud cuyo número, organización y propósito sean idóneos para afectar gravemente el orden público. En caso de hallarse los autores constituidos en autoridad, la pena de inhabilitación será absoluta por tiempo de seis a ocho años.Siguen una serie de cualificaciones agravatorias por diversos motivos, así como la advertencia de que los delitos que se cometan en esas ocasiones darán lugar a una responsabilidad adicional e independiente.

  Como siempre ha sido, la alteración del orden público depende de que el desorden se hubiera producido a través de unos modos típicos: causando lesiones a las personas, produciendo daños en las propiedades, obstaculizando las vías públicas o los accesos a las mismas de manera peligrosa para los que por ellas circulen, o invadiendo instalaciones o edificios. Y esa es la única razón que justifica la entrada del derecho penal, lo que sería inadmisible si no se ha turbado la paz ni hecho daño a nadie ni a nada. En cambio, la realización de actos violentos no tiene nada que ver con el derecho fundamental mencionado, que en modo alguno puede dar cobertura a delitos.

 ¿Cuál es pues la razón de las censuras independentistas? A estas alturas no es preciso ser un lince para entender su razón de ser de la queja que se ha expresado clara y ruidosamente: la exigencia de que a los independentistas se les “respete” el derecho a usar el espacio público como y cuando estimen oportuno, a ocupar edificios públicos o privados, a organizar escraches, si se tercia, a cortar calles o carreteras, y, en fin, todas las muestras de incivilidad que les son conocidas. La única condición es que con ellas se quiera expresar su rechazo a lo que ellos llaman el Estado Español (por cierto, la misma denominación que utilizaba el franquismo).

 Esa y solo esa es la causa de su rechazo a un delito de desórdenes públicos que abarata notablemente las consecuencias jurídicas de enfrentarse violentamente al orden constitucional en cualquiera de sus manifestaciones – ya sabemos que para el independentismo cortar durante horas una autopista, por ejemplo,  es un “acto pacífico”, pero esa es otra cuestión – pues solo así se comprende que se considere que lo que castiga el delito de desórdenes públicos es un ataque al derecho constitucional a opinar y a manifestarse, o sea, a protestar.

 Al parecer, ERC no comparte esa queja. Y en la situación en que estamos, encima, hayque celebrarlo, pues más vale no pensar en lo que, de otro modo, podría llegar a suceder con esa Proposición de Ley estando el PSOE genuflexo ante sus exigencias, como está demostrando con la adaptación de la malversación a las exigencias de ERC