Criterios sociales de adjudicación de los contratos públicos 

El proceso de adjudicación de los contratos públicos tiene un elemento esencial en la regulación de sus criterios para realizarla, recogidos en el larguísimo artículo 145 de la LCSP. No obstante, hemos de ser conscientes de que la adjudicación del contrato es una consecuencia de otros elementos que trasciende ese momento temporal: afecta a la definición del objeto, afecta a la consideración social del contratista y repercute en el aspecto esencial del procedimiento de contratación que es la ejecución.

Pero no podemos olvidar un dato: cuanto hablamos de criterios sociales estamos haciendo referencia a un elemento básico de la contratación, tan básico que el artículo 1.3 de la Ley lo considera un aspecto transversal. Esto debe permitir, en consecuencia, que tenga una funcionalidad mucho mayor que la que aparecía en la normativa anterior.

CRITERIOS SOCIALES EN LA ADJUDICACIÓN Y OBJETO DEL CONTRATO

En el camino para examinar los criterios sociales de adjudicación del contrato, el primer aspecto que hemos de tener en cuenta es el relativo a la determinación del objeto del mismo. Hay dos elementos que hacen que sea especialmente importante: a) por un lado, el dato de que resulta obligatorio que el poder adjudicador se plantee la articulación del objeto del contrato desde una perspectiva social, tal como lo dispone el artículo 35.1 y b) en segundo lugar, porque los criterios de adjudicación del contrato tienen que estar vinculados al objeto del mismo, de acuerdo con lo que señala el artículo 145.

Los criterios sociales se han de fijar en los pliegos

Determinado el objeto del contrato, hay que concretar los criterios de adjudicación. La regla básica es clara: tienen que estar fijadas en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento descriptivo del contrato. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248, estará contemplado en el anteproyecto de las concesiones de obras. Pero, además, deberán figurar en el anuncio de la licitación y, en tercer lugar, deben justificarse en el expediente de acuerdo con lo que señala el artículo 116.4 LCSP’17.

Los pliegos pueden imponer requisitos sociales que tengan que cumplir los licitadores. Esto es distinto de la introducción de los criterios sociales. Son los criterios que están recogidos en el artículo 122 y sobre los que recae un deber especial de información en los artículos 129 y siguientes. Debemos tener en cuenta que los criterios vinculados al objeto del contrato repercutirán, de acuerdo con lo que dispone el artículo 127, en la solvencia de los licitadores.

El punto culminante es el pliego, por tanto. 

El pliego debe tomar una primera decisión, que es la de introducir, en condiciones normales, una pluralidad de criterios de adjudicación, que permita obtener una mejor calidad precio. Esto es lo que señala el artículo 131.2. De hecho, la utilización de criterios de naturaleza económica, que limitan la aplicación de criterios sociales en la adjudicación de los contratos requiere una justificación especial. Es una regla que deriva directamente del artículo 1.3, cuando se señala la naturaleza transversal de la sostenibilidad social y ambiental de los contratos. 

¿CUÁNTOS CRITERIOS SE HAN DE CONFIGURAR Y CÓMO HA DE HACERSE? 

En principio, los que resulten necesarios, que pueden ser uno o más. Hay una serie de casos, recogidos en el artículo 145.3, en donde se recoge la obligatoriedad de que exista más de un criterio de adjudicación del contrato.

En segundo lugar, se tienen que formular los criterios de adjudicación de manera objetiva; de tal forma que no confieran al órgano de contratación un poder omnímodo. Objetividad que se manifiesta en el cumplimiento de los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, de lo que tiene que quedar constancia en el expediente. Irán acompañados de especificaciones que permitan evaluar las ofertas según los criterios de adjudicación. 

De igual manera, se podrá exigir prueba a los licitadores de que cumplen con los requisitos que se han incluido. En este sentido, la regulación de las etiquetas recogidos en los artículos 127 se recoge tanto la posibilidad de “etiquetas sociales” como la obligatoriedad de cumplir con determinados requisitos: una etiqueta específica como medio de prueba de que las obras, los servicios o los suministros cumplen las características exigidas, etiquetas de tipo social o medioambiental, como aquellas relacionadas con la agricultura o la ganadería ecológicas, el comercio justo, la igualdad de género o las que garantizan el cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, siempre que se cumplan todas las condiciones siguientes: a) Que los requisitos exigidos para la obtención de la etiqueta se refieran únicamente a criterios vinculados al objeto del contrato y sean adecuados para definir las características de las obras, los suministros o los servicios que constituyan dicho objeto. b) Que los requisitos exigidos para la obtención de la etiqueta se basen en criterios verificables objetivamente y que no resulten discriminatorios. c) Que las etiquetas se adopten con arreglo a un procedimiento abierto y transparente en el que puedan participar todas las partes concernidas, tales como organismos gubernamentales, los consumidores, los interlocutores sociales, los fabricantes, los distribuidores y las organizaciones no gubernamentales. d) Que las etiquetas sean accesibles a todas las partes interesadas. e) Que los requisitos exigidos para la obtención de la etiqueta hayan sido fijados por un tercero sobre el cual el empresario no pueda ejercer una influencia decisiva. f) Que las referencias a las etiquetas no restrinjan la innovación.

Antes se ha hecho referencia a un factor que es relevante: que los criterios que se incluyan deban estar vinculados con el objeto del contrato. La Directiva ha rebajado la rigidez de la jurisprudencia comunitaria, que fue bastante limitativa de la introducción de cláusulas sociales en los contratos y ello se ha manifestado en que la LCSP’17, en su artículo 145.6 ha hecho más laxa la vinculación de las cláusulas de adjudicación, y por ende, las sociales, con el objeto del contrato: Se entiende que lo están cuando se refiera o integre las prestaciones del contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas y b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.

¿QUÉ CRITERIOS SOCIALES SE RECOGEN EN LA LCSP’17?

La ley recoge una cláusula abierta que viene ejemplificada con un número bastante amplio de casos en donde se recoge esta sostenibilidad social de los contratos: Aunque sea larga la relación, conviene especificarla Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato. 

Conviene señalar que puede que existan disposiciones especiales que incluyan elementos complementarios y que los pliegos pueden recoger otros criterios sociales a la hora de configurar la licitación.

¿CUMPLE ALGUNA FUNCIÓN COMPLEMENTARIA LOS CRITERIOS SOCIALES?

Sí, no sólo sirven para determinar el grado de ejecución del contrato (para lo cual la LCSP’17 recoge diversas técnicas) sino que es un criterio para resolver los supuestos de empate entre varios licitadores, de acuerdo con lo que está previsto en el artículo 147. 

La ley fija la posibilidad de que los pliegos incluyan alguno de los criterios que están recogidos en el artículo 147.2 (vinculados siempre al objeto del contrato) y, configura una serie de criterios supletorios para los casos en que los pliegos no lo hayan contemplado.

Es, además, un criterio prevalente para la determinación de bajas temerarias, tal como dispone artículo 149: “En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201“

¿APARECEN LOS CRITERIOS SOCIALES EN ALGÚN OTRO ASPECTO DE LA LEY?

Sí, de acuerdo con lo que dispone el artículo 334.2 e) -un precepto sobre el que queda una sospecha de inconstitucionalidad por violar el carácter básico de la normativa de contratos, de acuerdo con el artículo 149.1.18- configura la conexión entre política social y contratación como un elemento de la Estrategia Nacional de Contratación