La adquisición de bienes y servicios para hacer frente a la COVID19 exigía cumplir con dos premisas: a) por un lado, disponer de un procedimiento excepcional para la tramitación de todos los contratos que estén vinculados directamente a la contratación de unos suministros de elementos de protección individual básicos para evitar la difusión de la pandemia y b) un mecanismo especial de pago que permitiera cumplir con las exigencias de los fabricantes que se encontraran en la República Popular China, ya que era el único sitio del mundo donde había material o fábricas que pudieran elaborarlo. Dos aspectos que resultaban imprescindibles para una gestión global de la pandemia aunque, para algunos contratos concretos -los que se iban a ejecutar en España-, pudieran ir separados.
Desde el primer punto de vista, la declaración de emergencia para toda la contratación pública destinada a aspectos directamente relacionadas con la COVID 19 derivaba del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (en adelante, RDLey 7/2020) “la adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el art. 120 de la Ley 9/2017”. Obviamente, esta declaración general se debía materializar en cada expediente, manifestando la vinculación que tenía la compra que se iba a ejecutar con la enfermedad, ya sea como elemento de curación (ventiladores, básicamente) ya sea para evitar la difusión (mascarillas, guantes con carácter general y otros elementos de protección para sanitarios con carácter específico). Una motivación que, además, estaba limitada por el carácter excepcional de la figura, que no permitía extenderlo a cualquier contrato durante la pandemia.
Esta inmediatez en la respuesta es la que justifica que, de acuerdo con lo que dispone el artículo 16.2 del RDLey 7/2020 “a todos los contratos que hayan de celebrarse por las entidades del sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia”. La declaración era general para todas las entidades del sector público que adquirían materiales para la protección frente a la COVID19. Una tramitación de emergencia que se iba a transformar en la clave de la compra pública durante la pandemia, sobre todo durante la segunda quincena de marzo y la primera de abril de 2020 en donde la situación sanitaria era peor y la carencia de suministros incluso en origen era más acuciante.
La regulación del artículo 120 LCSP está pensada precisamente para situaciones como ésta y permite una tramitación express sin cumplir con los requisitos formales que recoge la Ley: “el órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente”. Incluso, de acuerdo con la regla general y previa a esta pandemia prevista en el artículo 37.1 LCSP, se permite que la contratación de emergencia se efectúe de forma verbal, algo que en, condiciones normales, no se puede hacer.
En definitiva, la necesidad de recurrir al artículo 120 derivaba de que el cumplimiento de todos los requisitos de la LCSP en los restantes procedimientos de licitación haría inviable la obtención del bien o del servicio en el plazo que se requería.
Sí conviene recordar, en este contexto, que a lo que habilita la LCSP es precisamente a adquirir sin procedimiento de licitación pública, -contratación directa en definitiva-, después de una mera negociación entre entidad del sector público y contratista. Pero no obliga a ello. De hecho, por ejemplo, la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E., a partir de un determinado instante ha aplicado la cláusula de emergencia, pero licitando el contrato en la Plataforma de Contratación del Estado y proporcionando a los eventuales licitadores un plazo de cinco días para presentar sus propuestas. Con ello, desde CORREOS se pensó que se armonizaban eficacia en la gestión con una apertura a la competencia que permitiría, hipotéticamente, disponer de mejores condiciones económicas.
Pese a la rapidez con la que hubo de presentarse las propuestas, en modo alguno supuso que no hubiera licitadores con capacidad para presentar sus proposiciones, en la medida en que se exigía tanto que tuvieran las mascarillas que debían responder a ciertos parámetros de calidad y la propuesta básicamente dependía del precio y el plazo de entrega.
En segundo lugar, que se prevea la posibilidad de adjudicación directa y express de la prestación, no significa que no quepan mecanismos de racionalización de la contratación pública, los cuales ante una pandemia generalizada como la que hemos tenido resulta muy conveniente. De hecho, el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana recurrió en dos ocasiones a la compra centralizada para agilizar, ganar en eficiencia y homogeneizar la adquisición de elementos de protección (guantes y mascarillas) en el extranjero. Para ello, se ha recurrido a dos entidades instrumentales, Puertos del Estado y al Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, para que procedieran materialmente a la compra. Esta centralización de las compras se produjo a través de dos Ordenes del Ministro en donde se encomendaban a las entidades públicas empresariales citadas que procedieran al proceso de compra.
Estas compras se hacían en nombre y por cuenta de las entidades del sector público que eran destinatarios del material adquirido. Con posterioridad, se procedía al abono de las cantidades respectivas a la entidad adquirente al precio al que se produjo el gasto por su parte. Fueron estos procedimientos los que permitieron, asimismo, la adquisición de elementos de protección individualizada a los trabajadores del sector del transporte, como vía para evitar la situación de falta de mascarillas y guantes durante los primeros tiempos de la pandemia.
En tercer lugar, conviene tener presente que han funcionado también los procedimientos de cooperación entre Administraciones públicas y entre entidades públicas para cubrir carencias que han podido existir de material de protección de personas, especialmente en los casos de elementos de protección individual para trabajadores, que han constituido uno de los aspectos más críticos de la gestión sindical durante la pandemia.
En cuarto lugar, la utilización del procedimiento de emergencia que recoge el artículo 120 LCSP sólo exonera el expediente de contratación en aras de una mayor rapidez en la contratación. Un recordatorio que es especialmente importante en cuanto a la aplicabilidad de las prohibiciones para contratar o en la exigencia de solvencia del contratista, que se ha venido garantizando a través de seguros y de certificados de buena prestación de contratos equivalentes. De hecho, sigue siendo vigente, por ejemplo, la determinación de un responsable del contrato (figura obligatoria, de acuerdo con el artículo 62 sin excepción ni por tipo de contrato ni por la forma de adjudicarlo) que ha de proceder a verificar el cumplimiento de las prestaciones. El volumen tan grande de suministros (que no olvidemos, lo era para toda Europa Occidental) dio pie a que se produjeran errores en los envíos o en la calidad de los materiales que sólo a través de los mecanismos usuales que recoge la norma se pueden solventar.
En quinto lugar, una de las cuestiones que ha podido preocupar a la opinión pública y a los autores es el de la transparencia en la adquisición para ponderar cuál ha sido la gestión de cada entidad del sector público en las adquisiciones de bienes y servicios y que no afectan sólo a los de los equipos de protección individual (pienso, por ejemplo, en los servicios hoteleros contratados medicalizados con servicio incorporado de catering de la Comunidad de Madrid). Transparencia a la hora de publicar los contratos que ha hecho que existan, además de los medios más convencionales de petición de información, un número considerable de preguntas parlamentarias que suscitan aspectos concretos o generales de la cuestión.
No cabe duda de que a la contratación de emergencia son aplicables las reglas sobre la publicidad de los acuerdos de adjudicación de los contratos, en las condiciones previstas en el artículo 154 LCSP: “La formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación. Cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada, el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea»”. Conviene recordar aquí que se han suscrito contratos menores, y estos tienen un plazo diferente de publicidad, trimestral, de acuerdo con lo que dispone el artículo 63.4 LCSP: “La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente”.
De igual manera, a este procedimiento excepcional de contratación es de aplicación a la contratación de emergencia el artículo 8 de la Ley 19/2013, de transparencia y Buen Gobierno. De acuerdo con la información facilitada por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, en aplicación de estas reglas de publicidad, en el periodo del 14 de marzo al 3 de junio en los que se ha dado publicidad a 7.145 contratos. La OIRSCON ha señalado qué tipos de defectos se han encontrado y al informe me remito.
En este sentido, los aspectos que deberían ser publicados afectan a los siguientes puntos: a) Información del contratista, b) Motivación de la adjudicación c) Justificación de la contratación, d) Justificación de la modalidad de contratación y e) Detallar el precio unitario y total de los bienes o servicios contratados; en las condiciones generales que prevén los artículos 154 y 63 de la LCSP.
En sexto lugar, el propio artículo 120 LCSP marca la obligatoriedad de que cada una de los tipos de entidades que están contempladas en él den cuenta al Consejo de Ministros de los contratos que realicen: “si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días”. En el caso de las sociedades estatales, que no están recogidas, se ha procedido a dar cuenta ante la entidad ante la que dependen, ya sea el Ministerio de tutela o el holding al que forman parte, como ocurre con los casos de las sociedades encuadradas en la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales.
En relación con esta cuestión, hay 742 tomas de razón de contratos (recordemos que cada una de ellas se puede afectar a más de un contrato). El proceso de toma de razón por parte de estas autoridades se está incrementando en los últimos tiempos, a medida que los contratos van siendo ejecutados y que la presión de la búsqueda de los suministros está decreciendo.
En séptimo y último lugar, conviene recordar que el artículo 44.4 LCSP impide el recurso al Tribunal de contratos administrativos en relación con los contratos que se adjudiquen por la vía del artículo 120, al establecer que «no se dará este recurso en relación con los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia». Es una regla lógica cuando la necesidad de ejecutar el contrato no se debe demorar más de un mes y los procedimientos de recurso se demoran lo suficiente como para hacerlo inviable.
Este texto forma parte del capítulo COVID19 y contratación pública, que se encuentra en el libro colectivo dirigido por David Blanquer Criado y publicado por la Editorial Tirant lo Blanch COVID-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá)
