Comisión europea contra arbitrajes de inversiones intracomunitarios. La Comisión europea ha hecho pública su Comunicación al a Parlamento Europeo y el Consejo sobre protección intracomunitaria de inversiones . En ella, ha rechazado de manera frontal los arbitrajes de inversores intracomunitarios, esto es, aquellos en los que el inversor utiliza un acuerdo de inversiones para demandar a optó Estado miembro.
La decisión de la Comisión no deja lugar a dudas: “EU investors cannot invoke intra-EU BITs, which are incompatible with Union law and no longer necessary in the single market. They cannot have recourse to arbitration tribunals established by such intra-EU BITs or, for intra-EU litigation, to arbitration tribunals established under the Energy Charter Treaty”.
Esta decisión sigue la senda abierta por el Tribunal de Justicia en su sentencia Achmea, a la que hice referencia aquí. Lo que resulta relevante es que afirma la inaplicacion no sólo de los acuerdos bilaterales intracomunitarios (anteriores a la entrada en la Unión) sino también de otros acuerdos que pudieran conducir al mismo resultado, como el Tratado de la Carta Europea de la Energía.
Sin duda, en el marco de un mercado único, carecía de sentido que se utilizaran mecanismos previstos para las situaciones de extranjería. Desde la perspectiva del mercado interior se considera un abuso de derecho utilizar un mecanismo previsto para solucionar el riesgo de internacionalidad, cuando formalmente no existe. De hecho, ha fomentado la creación de filiales en otros países para tener un instrumento más beneficioso. España lo ha padecido en los arbitrajes de las energías renovables.
Si algún representante de alguna empresa que ha perdido algún litigio en estas condiciones lee estas líneas posiblemente ponga en duda la afirmación anterior. No obstante, desde la óptica formal de la Comunicación no ofrece duda. De hecho, tal como señala la Comunicación “the EU legal system offers adequate and effective protection for cross-border investors in the single market, while ensuring that other legitimate interests are duly and lawfully taken into account. When investors exercise one of the fundamental freedoms such as the freedom of establishment or the free movement of capital, they act within the scope of application of Union law and therefore enjoy the protection granted by that law“.
La Comunicación, instrumento de soft law comunitario, tiene en este caso un valor superior; el que le proporciona la sentencia Achmea. Aquí encuentra nuestro país esperanzas e inseguridades en los litigios en los que ha sido demandada. Esperanzas de que se admitan las excepciones procesales derivadas de la sentencia Achmea y de esta Comunicación. Esto habría de ser solucionado por el colegio arbitral que, a buen seguro, utiliza también otros principios como el de la confianza legítima. Por ello, pasa a ser un arma procesal para el eventual recurso contra el laudo arbitral, tal como seguirá ocurriendo en los próximos meses.
Pero al mismo tiempo inseguridad. El último laudo contra España fue especialmente duro: hubo condena en costas, previsiblemente por no haber progresado en la negociacion con los inversores. Un aspecto en donde parece que el Gobierno de Sánchez ha rectificado la desastrosa política de Rajoy y su Ministro Nadal. Y, de hecho, los efectos de esta Comunicación sobre los litigios planteados son inciertos, por el carácter previo del litigio y porque estamos en los primeros pasos de una rectificación global europea en la materia (aunque sea solo para los arbitrajes de inversiones intracomunitarios, que tanto daño hacen a España por las sociedades domiciliadas en Luxemburgo).
Es llamativo, sin embargo, la no extensión de sus efectos en los acuerdos de protección de inversiones con terceros países que proporcionan una justicia fiable. Ni siquiera que haya una reflexión al respecto, como orientación al respecto. Es consecuencia de que constituyen un elemento de la política comercial y de las dificultades de crear un tribunal internacional permanente en esta materia, sobre todo si no hay una presión ciudadana muy relevante.
En todo caso, el régimen de los arbitrajes de inversiones dará mucho que hablar en el futuro. Estamos ante una de las instituciones que se han hecho fuertes en la globalización económica a pesar de que ofrecen muchas más sombras que luces.
