Calidad en la contratación pública.
Uno de los objetivos que hay en todo contrato, sea público o privado, es la consecución de un alto nivel de calidad en la prestación. En el campo de la contratación pública, la ley lo señala de forma algo tímida, en la medida en que habla de la mejor relación calidad-precio. Es, de hecho, un principio básico de la contratación. La LCSP de 2017 precisamente por ello, ha querido profundizar en los aspectos de calidad. El artículo 145 es claro al respecto: “La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.”.
El precio, obviamente, es algo relevante. De hecho, puede determinar de forma capital cuál es el nivel de calidad al que el adjudicador puede aspirar. Pero, en todo caso, cuando se piensa en un contrato público desde la perspectiva de la calidad, el enfoque cambia y se busca algo más, utilizando todos los resortes que nos proporciona la LCSP y el resto del ordenamiento jurídico.
En el ámbito público, es una regla que afecta a todos los contratos, tanto los que están sometidos a la LCSP como los excluidos, por ejemplo los patrimoniales. Afecta a contratos de las Administraciones públicas y a otros poderes adjudicadores, con independencia de cuál sea el grado de sometimiento a la LCSP.
Tras los malos tiempos de la crisis económica, en donde la potenciación del precio fue un instrumento fatal en el ámbito de la contratación pública (y el ejemplo del contrato de limpieza del Ayuntamiento de Madrid de la época de Ana Botella es el ejemplo de lo que no se debe hacer); las cosas parecían haber cambiado y se insistía más en el factor de la calidad.
Lamentablemente, la visión economicista de la contratación, la que tiene cualquier gestor económico, a vuelto a recuperar energía y hoy, el precio resulta está siendo de especial importancia. Posiblemente es una visión muy limitada y reducida de la contratación pública. Y, de hecho, altera profundamente las bases de la contratación, en la medida en que la justificación de bajas que son temerarias (aunque no tengan la calificación de ofertas anormalmente bajas, como púdicamente las llama ahora la norma) hace que, durante la ejecución del contrato haya que recurrirse a incrementos de precio y modificaciones de los contratos para afrontar una correcta ejecución del contrato.
Son costes ocultos que inicialmente no se ven y que, en la actualidad, los contratistas empiezan a ver como normales. Y esto es el primer paso para incumplir el principio de la integridad en la contratación pública.
La cuestión es, en consecuencia, cómo incluimos la calidad en la contratación pública. La concreción de la ecuación es una operación compleja que se va a extender a lo largo de toda la vida del contrato y que afecta, como veremos en seguida, a aspectos que son exógenos al proceso de licitación de la contratación, como es el de la calidad de la organización que adjudica el contrato. Personal, procesos internos, normas internas, juegan como elementos centrales de la calidad.
Si queremos sintetizar la calidad en la contratación, hay diversos aspectos en los que nos podemos detener:
1.Si examinamos las posibilidades lógicas de adjudicar un contrato, nos encontramos que se puede hacer sólo por el precio, por un procedimiento mixto que incorpore precio y condiciones de prestación y sólo por prestación. En los últimos años, especialmente en los años de mayor dureza de la crisis económica, ha habido una tendencia a utilizar el precio como único elemento de adjudicación del contrato. Una tendencia en la que ha contribuido, además, el dato de que el precio es el más objetivo de los criterios de adjudicación, ya que no hay más que comparar magnitudes. Es ese falso mito de que la administración que actúa en virtud de potestades regladas es más objetiva que la que actúa con potestades discrecionales.
Antes citaba el contrato de limpieza del Ayuntamiento de Madrid de la época de Botella. De igual manera, el abuso en las adquisiciones de bienes y servicios a través de procedimientos no contractuales, como son los anticipos de caja fija, repercuten negativamente en la calidad de la prestación que va a recibir la Administración. De hecho, en estos casos ni siquiera se cumple con el mínimo imprescindible de calidad en la prestación que se exige a un contrato público. Son formas paracontractuales de contratar que olvidan por completo la calidad.
Dicho de otro modo, ha modificado un mal entendimiento de la eficiencia sólo de naturaleza económicista (es más eficiente lo más barato, sin analizar ningún otro elemento) y lo ha articulado mediante una vinculación con la calidad; es más eficiente lo que nos da más por el precio que pagamos. Con ello, podremos ganar en eficacia, de la cual la eficiencia acaba siendo considerada como una hijuela.
Ahora bien, no basta con que la ley permita abrir la puerta a la calidad sino que ha de aparecer en el instrumento administrativo básico para el contrato, que no es otro que el pliego. Por ello, es preciso que la administración tenga una “política de calidad”.
Este necesidad de concretar la calidad en el pliego nos va a conducir a una idea básica de la contratación, que es la de planificación; que encuentra buena parte de su significación en su conexión con la calidad.
2.La búsqueda de un alto nivel de calidad y cómo la hacemos más eficiente es una opción político-administrativa. Esto es, hay que pensar dónde se puede obtener más valor por el dinero invertido. Esto obliga a pensar, en clave de calidad, cuál es el procedimiento que se utiliza y qué cláusulas se incluyen.
Desde un punto de vista ontológico, no hay una única respuesta a qué significa incluir más calidad en un contrato. Varía en función de diversos elementos, dentro de los cuales incluso hay que recordar que lo que se considera desde la derecha o desde la izquierda no es lo mismo. Son los valores que se han de incorporar a la contratación, dentro de la vinculación con el objeto del contrato, y que se ha de concretar en los instrumentos administrativos del contrato.
No obstante, es imprescindible tener presente que la búsqueda del objetivo no se ha de producir sólo en el proceso de adjudicación del contrato, sino que es un proceso transversal que recorre toda la vida del contrato.
Así, la calidad es útil en el momento de la planificación (decidiendo, entre otros, qué tipo de procedimiento se utiliza, cuál es el objeto del contrato y cuál es el valor estimado del contrato), en la admisión de los licitadores (exigiendo criterios cualitativos en cuanto al personal y condiciones de la empresa); en la determinación de los estándares técnicos que incorpora, con una adecuada valoración de las ofertas anormales (algunos de cuyos elementos se pueden fijar en los pliegos y que, de acuerdo con lo que recoge el artículo 149 LCSP permiten poner en valor la calidad) en la adjudicación (dando una puntuación más alta a aquellos que presenten una oferta mejor cualitativamente de acuerdo con los elementos que se hayan definido previamente), en la ejecución, (mediante la monitorización y vigilancia de esta fase, imponiendo penalidades y otorgando, en su caso, premios por cómo se ejecuta) y, con posterioridad, obteniendo enseñanzas para ulteriores procedimientos de contratación pública.
Todo lo cual, debe ser aderezado con las cláusulas sociales y ambientales que constituyen un elemento de calidad social de la contratación cuya ponderación es obligatorio, en las condiciones que marca la LCSP, a la hora de definir el objeto del contrato, en el momento de la valoración de las ofertas y, por último en la ejecución.
3. De todo lo anterior, me quiero fijar en un aspecto: el valor del precio en la adjudicación. Una determinación correcta del valor estimado del contrato, incluyendo sus diversas partidas, mejorará la ejecución del contrato ya que reducirá las bajas anormales de los licitadores.
En segundo lugar, no sólo se ha de incorporar elementos de calidad que deben ser ponderados adecuadamente dentro del proceso de adjudicación. Dicho con otras palabras, hay que eliminar “subasta”, en un doble sentido: dando un peso adecuado a los elementos que conducen a la obtención de más valor añadido y, al mismo tiempo, al precio ha de proporcionársele una ponderación pequeña.
¿Qué hay un riesgo de corrupción porque perdemos un criterio objetivo? Yo lo planteraría de otra forma, perdemos un criterio cómodo y lo sustituimos por un modo más complejo. La corrupción no se elimina por fijar el precio como criterio de adjudicación.
¿Qué hay un coste mayor? Sí, es posible que afecte a la contabilidad. Pero, al igual que la mejora en las cuentas no se consigue desde la perspectiva del ahorro sino del ingreso, aquí debemos pensar en todos los gastos ocultos que luego afloran. Y aquí los mecanismos de colaboración público privada son la mejor muestra.
¿Qué resulta más complejo? Nadie ha dicho que administrar sea fácil. Es más complejo porque el pliego ha de diseñarse mejor (ponderando cada apartado) y estableciendo criterios que nos conecten calidad con eficiencia, que a fin de cuentas es un elemento general de toda la actividad administrativa. Y esto constituye un problema general de calidad… de la propia Administración actuante.
Y, además, la conexión de calidad con eficiencia ha de permitir que la ejecución del contrato sea una operación llena de consecuencias jurídicas: no sólo se debe penalizar económicamente al contratista que ejecute mal sino que ha de extraerse las consecuencias en relación con la reputación del contratista. Lo que obliga a que se introduzca un sistema de inspección y control de calidad. Se deberán configurar, en consecuencia, sistemas de medición de resultados del contrato, se deberán establecer mecanismos, cuadros de mando y fijación de una frecuencia suficiente para realizarlo, indicadores y estándares propuestos.
4. Se suele insistir mucho en la calidad en el momento de la licitación. Para mí, es, al menos, tan relevante, lo relativo a la ejecución del contrato; cómo se controla que lo que está en el mero papel se transforma en realidad. ¿Tiene la Administración capacidad de controlar adecuadamente la ejecución de los contratos?
Por ello, yo creo que hay que dar un papel muy relevante a dos figuras que están recogidas en la LCSP: El responsable del contrato y la unidad dedicada a la verificación son, en este sentido quienes verificarán el value for money realmente obtenido a través del contrato.
Dicho de otro modo, el gasto en personal interno para vigilar la ejecución del contrato se transforma automáticamente en inversión en una buena ejecución del contrato. Con ello también se obtiene más por el precio que se ha pagado. Se está siendo más eficiente.
5. El proceso anterior es de naturaleza político administrativo. Político, por cuanto que a través de la calidad se persigue la consecución de objetivos de interés general. De entrada, porque la respuesta a la pregunta de cómo se consigue mayor calidad no tiene una respuesta unívoca sino que dependerá de los objetivos generales, políticos, que persiga dicha Administración. Esto permitirá, en el marco de lo que autoriza la norma, por ejemplo, incluir cláusulas ambientales y sociales en la contratación. O ponderar los aspectos estéticos. No hay una única respuesta a la pregunta sobre la calidad.
Eso sí, no podemos olvidar que el peso de la calidad es mayor en determinados tipos de contratos: los que hagan referencia a los servicios directos a personas (sanidad, dependencia…) y los que se refieran a la prestación de los servicios públicos obligatorios, como el transporte de viajeros.
Aquí me planteo incluso cómo el juego entre calidad y eficiencia tiene una preponderancia en el momento inicial, cuando se decide si una prestación se externaliza o no. Dicho de otro modo, la inversión que supondría el establecimiento de un servicio administrativo en lugar de externalizarlo ¿no es una forma de ser más eficiente? Aquí evidentemente se adopta una perspectiva dinámica de la eficiencia, que afectaría a su proyección en el tiempo ¿cuánto nos cuesta en el futuro tener el servicio externalizado frente a la prestación directa? No hay una respuesta unívoca sino qué hay que ir caso a caso. Pero lamentablemente, las malas políticas en relación con los costes de personal de la época del Gobierno anterior siguen estando en boga en la actualidad, con limitaciones excesivas en las ofertas de empleo público.
Porque, además de todo lo anterior, proporciona un valor complementario para la Administración, que es él reputacional vinculado a la prestación directa siempre que ésta se realice con un adecuado nivel de calidad, de acuerdo con los estándares de la ciudadanía. Obviamente, aquí hablo desde una determinada opción política poco propensa a la externalización de servicios y la preferencia por la prestación directa. En todo caso, se esté en la derecha o la izquierda, la conexión de la calidad con la eficiencia obliga a que sea un factor que se tome en consideraciòn en el momento de la planificación del contrato ¿se hace o no?
6. La calidad no sólo es un factor politico administrativo sino que no es estático sino mutable en el tiempo. Este hecho, que transforma en usual lo que en un momento dado era un plus de calidad, hace desaconsejable los contratos con un plazo de ejecución muy larga. Y al mismo tiempo, debiera obligar a que los contratos se estructuren con una suficiente dosis de flexibilidad que permita la exigencia al contratista de incorporar los avances técnicos imprescinbidles. Es la cláusula de adaptación tecnológica como un factor ineludible de la calidad de los contratos públicos.Dicho de otro modo, si no se planifican estos elementos de la vida del contrato, nos encontraríamos con que hemos perdido eficiencia.
Pero esto no lo podemos dejar en la vida de un contrato sino que afecta a los procesos ulteriores de licitación. La práctica administrativa del “se ha hecho siempre así” no es adecuada, en consecuencia, para la obtención de la calidad y la eficiencia y hay que valorar siempre otras opciones. De nuevo aparece la planificación como elemento básico.
Pensemos, por ejemplo, en la adquisición de vehículos de reparto por Correos: ¿hacemos un contrato de suministro o un contrato de renting que incorpore el uso y el mantenimiento? ¿Adoptamos el mismo procedimiento para vehículos de cuatro ruedas y motos? ¿Coches eléctricos? ¿Motos eléctricas? En la respuesta que se dé jugará la calidad (incluido la del aire) como un factor central del procedimiento que se seleccione.
7. El impacto que tiene la Administración en la búsqueda de la calidad en la contratación traspasa el mero hecho de que es ella quien delimita los elementos que la componen. La capacidad administrativa, su composición, su conocimiento del sector económico, son elementos que acaban determinando las posibilidades reales de monitorizar todo el proceso de contratación.
Una estadística francesa de hace no demasiado tiempo, por ejemplo, saca a la luz que en aquel país un 60% por cierto ni tiene conocimientos jurídicos ni ha accedido al puesto en virtud de un concurso específico; habiendo llegado al puesto de trabajo en el servicio de contratación sin una formación previa. Un porcentaje similar, de igual forma, carece de conocimientos suficientes del sector económico o del tipo de producto o servicio que va a contratar.
De hecho, en nuestro país tenemos un problema complementario, derivado de los más de 8000 municipios que tienen menos de 20.000 habitantes y que son poderes adjudicadores. Esto debería llevarnos a incrementar la actividad de apoyo a los municipios de diputaciones provinciales y Comunidades autónomas y a impulsar procesos sencillos de contratación a través de procedimientos racionalizados; las centrales de compra como primer elemento.
7. Este último dato es importante retenerlo. En los procesos de contratación pública existe una asimetría de información entre el licitador/contratista y la Administración pública en detrimento de la Administración. Con ello, se encuentra un tanto ciego a la hora de saber si va a obtener las prestaciones deseadas y si el rendimiento del bien o del servicio es satisfactorio de acuerdo con las necesidades administrativas.
Un adecuado nivel de comunicación interadministrativo permitiría subsanar este problema, partiendo de experiencias equivalentes en otras Administraciones Públicas. Comunicación y apoyo para una adecuada ejecución del contrato.
Pero nótese que, además, disponer de instrumentos adecuados de control de calidad no sólo sirven para controlar la ejecución del contrato afectado, sino que, además, servirá para una correcta delimitación del futuro contrato, una vez que se haya caducado por el paso del tiempo.
8. El contratista, como he señalado antes, es un factor preponderarte a la hora de obtener un alto nivel de calidad. Partiendo de una adecuada definición de la solvencia exigida para la ejecución del contrato, hay tres aspectos en los cuales se debería incidir para que se transforme en un elemento que ayude a la consecución del objetivo.
- En primer lugar, habría que progresar en elementos de control reputacional del contratista. Con ello, estoy haciendo referencia a aquellos casos en los que, sin llegar a tener que resolver el contrato por mala prestación, ésta no ha sido totalmente satisfactoria. No es lógico que, por medios de colaboración interadministrativa, no se pueda disponer de una base de datos que permita conocer cómo se ha ejecutado cada contrato.
- En la Directiva se recoge la posibilidad, no traspuesta al ordenamiento español, de que en lugar de recurrir a los procedimientos generales de prohibición para contratar en todo el sector público, se haga de forma simplificada para la entidad en la que hay una mala ejecución. ¿Se está aplicando?
Esto no se hace a los efectos de prohibir la participación del contratista. Se hace a los meros efectos de obtener puntos en función de la satisfacción administrativa. Y obviamente, esto traspasa el mero certificado de satisfacción de la Administración y permitiría la evaluación en diversos parámetros con calificaciones motivadas de cada uno de los aspectos. Esto permitiría, también detectar pequeños defectos en cuanto al personal y su formación.
No es todo lo usual que debiera ser que se hagan informes sobre la mala ejecución del contrato ni que se impulsen declaraciones de prohibiciones para contratar en los casos de inefecuciones. Pero esto es también una cuestión de los pliegos, de cómo se configuran las prórrogas y, sobre todo, cómo se articulan los desestimientos y renuncias de los contratistas y qué consecuencias tienen.
9. La regulación de la subcontratación es un elemento complementario. La subcontratación supone, en el fondo, que en un porcentaje mayor o menor, una persona que no ha concursado es el que ejecuta la prestación contractual.
Con ello no sólo no se puede alterar la competencia sino que, lo que es más relevante, el órgano de contratación carece de elementos suficientes sobre las capacidades de quienes ejecutan el contrato. Al mismo tiempo, permite a los grandes operadores copar un mercado y obtener unos beneficios por unas actividades que no van a ejecutar. No sólo es que repercute en la calidad, sino que además es ineficiente. La parte subcontratada es una forma de incrementar el beneficio empresarial a costa de la Administración contratante y de los trabajadores.
Por ello, resultaría imprescindible que la parte cuantitativamente más importante del contrato y la que tecnológicamente sea de mayor dificultad sea ejecutada por el contratista.
10. Dentro de los aspectos que se han de tener en cuenta en relación con el contratista, uno de los más relevantes es el relativo al conocimiento suficiente del personal que van a ejecutar los contratos. No es suficiente con el personal directivo de la empresa ni con la titulación de los que van a dirigir el proyecto. Es preciso que la calidad esté en el personal.
Por ello, habría que desagregar las estadísticas del personal, especificando tanto cuántos contratos tiene cada una de las personas que participan en su ejecución como los cursos de formación recibidos. Sería conveniente, en aras de la calidad, la desagregación por razón de género. Y, desde luego, la información sobre siniestralidad laboral y los planes de prevención son un elemento básico para que el contrato esté bien ejecutado.
Por último, no es un aspecto valorable ya que forma parte de las obligaciones legales del contratista, en mi opinión, pero es exigible el cumplimiento de la legislación fiscal, social y de prevención de riesgos laborales. Es, al mismo tiempo, un factor que repercute en la calidad del contrato.
