DICTAMEN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA SOBRE EL ARBITRAJE DE INVERSIONES EN CETA
El pasado día 30 de abril, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitió el Informe solicitado por petición de Bélgica sobre la conformidad del capítulo referido a los arbitrajes de inversiones del polémico CETA con el Tratado de la Unión. Un dictamen que coincide con las Conclusiones del Abogado General Yves Bot, emitidas en enero de este año.
Antes de examinar los principales elementos del dictamen, conviene recordar que su petición fue la contrapartida que se produjo para que Bélgica pudiera firmar el CETA. En aquel momento, como se recordará, el territorio valón, en la persona de Ministro Presidente, Paul Magnette, expuso su planteamiento contrario al CETA, debido al mecanismo de resolución de controversias. La respuesta del Gobierno belga fue pedir un Dictamen al Tribunal de Justicia. La pregunta planteada es amplia y de mucho más calado que la respuesta del TJUE: “
«¿Es compatible con los Tratados, incluidos los derechos fundamentales, el Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados miembros, por otra, firmado en Bruselas el 30 de octubre de 2016, en lo que atañe a la sección F (“Solución de diferencias en materia de inversiones entre inversores y Estados”) de su capítulo ocho (“Inversiones”)?»
Con la emisión favorable a la compatibilidad del CETA con los tratados europeos, se puede continuar la tramitación del procedimiento de ratificación.
¿SUPONE LA CONFORMIDAD DEL CETA UNA CARTA BLANCA PARA TODOS LOS ARBITRAJES DE INVERSIONES?
No, por dos razones. En primer lugar, porque no existe un único procedimiento de arbitrajes de inversiones, sino que dependen del Tratado en el que estén recogidos. De hecho, los órganos de resolución de controversias y las formas y requisitos que han de tener los árbitros e incluso el Derecho aplicable cambian.
En segundo lugar, en el propio contexto europeo, ya se ha decidido por parte del Tribunal de Justicia que los arbitrajes intracomunitarios constituyen un elemento contrario al Derecho de la Unión.
¿RESULTA RAZONABLE EL PLANTEAMIENTO DEL TJCE SOBRE EL EFECTO SOBRE EL PAPEL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EN EL MONOPOLIO DE CONTROL DEL DERECHO EUROPEO?
En mi opinión, desde una perspectiva jurídica hace un juicio muy formal. Es cierto que los arbitrajes de inversiones no declaran la ilegalidad del Derecho de la parte condenada. Desde este punto de vista, es verdad, como dice el Tribunal, que no se rompe el monopolio del Tribunal de Justicia del enjuiciamiento del Derecho europeo.
Ahora bien, desde una perspectiva material, supone una consecuencia con efectos prácticos muy similares: el desplazamiento de la norma aprobada. Esto es, pese a encontrarnos con una norma conforme con el Derecho europeo, si resulta contraria al estándar del trato justo y equitativo generará la responsabilidad de la parte que la haya dictado. Insisto, sea o no una norma legalmente correcta.
¿GARANTIZA EL MECANISMO PREVISTO EN EL CETA EL ACCESO DE LAS PYME A ESTE PROCEDIMIENTO?
Pues nos encontramos con el mismo planteamiento formal, que olvida la realidad. Desde un punto de vista formal, se garantiza. No hay reglas que impidan a cualquier empresa o persona física inversora plantear una demanda ante los órganos de resolución de controversias que se prevén en el CETA. Desde este punto de vista, se trata de un sistemaaccesible a cualquier empresa o persona física canadiense que invierta en la Unión y a cualquier empresa o persona física de un Estado miembro de la Unión que invierta en Canadá.
Desde un punto de vista material, sin embargo, hay indudables dificultades de acceso y no está desarrollado el régimen que garantice la accesibilidad al (mal llamado) Tribunal y al (mal llamado Tribunal de Apelación) por parte de los agentes económicos más débiles. Un arbitraje de inversiones es extraordinariamente oneroso en tiempo y en dinero y de esta forma se constituye una barrera de acceso al mecanismo de solución de controversias.
¿GARANTIZA EL CETA LA IMPARCIALIDAD DE LOS ÁRBITROS?
De nuevo, nos encontramos en el dilema entre aspectos formales y la realidad.
Sin duda, hay reglas para garantizar la imparcialidad. Difícil sería que se pusiera en un documento de este tipo una solución diferente. Quedándonos en este plano, no sorprende que el TJUE afirme la imparcialidad del órgano de resolución de competencias.
Ahora bien, el “mercado de los árbitros y abogados” que participan en los arbitrajes supone que resulta compleja mantener la imparcialidad de los mismos. Sobre estos aspectos me he extendido en otras ocasiones, y a ello me remito. Sí conviene recordar algunos datos: los árbitros constituyen un grupo cerrado, autogenerado y con posibles intereses particulares a la hora de resolver los asuntos, manifestado esencialmente en el mantenimiento de su posición. Los requisitos de conocimiento jurídico que se recogen en CETA no son razonables por su estrechez.
Si hacemos un estudio estadístico, un grupo de 25 árbitros son los que están representados, de una u otra forma, en un tercio de las designaciones arbitrales. Arbitros que son, en su mayor parte, hombres (sólo dos mujeres), occidentales ya sea por su origen ya sea porque han desempeñado la mayor parte de su actividad.
En segundo lugar, los actores de los procedimientos arbitrales adoptan múltiples roles ya sea secuencial o simultáneamente. Estos múltiples roles hacen que se les pueda encontrar como árbitros, asesores jurídicos, testigos expertos -cuya función central es, estadísticamente, el análisis del Derecho, ya sea nacional o internacional- y secretarios de órganos arbitrales
¿GARANTIZA EL CETA UN TRATAMIENTO COMPETITIVO PARA NACIONALES Y EXTRANJEROS EN EL ACCESO A UN MECANISMO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SOMETIDO A LAS MISMAS REGLAS?
A mi juicio, uno de los problemas más graves que existen es que los nacionales europeos y los canadienses van a tener acceso a distintos mecanismos de resolución de controversias sometidos a reglas diferentes. Problema que no ha sido analizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; a pesar de que la la regulación de la resolución de conflictos sobre inversiones va a abrir una brecha importante en cuanto a las empresas que compiten en el mismo sector.
Los empresarios nacionales que quieran impugnar una decisión del Estado tienen que acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Los extranjeros pueden hacerlo a los Tribunales arbitrales. El procedimiento es distinto, más lento en el judicial y más propenso a los empresarios el arbitral.
A los empresarios nacionales se les aplicará la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público para decidir si un cambio hecho por el Estado genera derecho a indemnización, lo que exige que la norma sea inconstitucional. A los canadienses, se les aplica el baremo del trato justo y equilibrado , que no exige que la norma nacional sea contraria a la Constitución, sino sólo la producción de un daño que no se debería haber producido, incluso sobre sus expectativas de negocio.
¿GARANTIZA EL CETA LA POSIBILIDAD DE RECURRIR A UN TRIBUNAL ARBITRAL PARA ENJUICIAR LOS INCUMPLIMIENTOS DE LOS INVERSORES?
No, y el Tribunal de Justicia no se lo plantea.
Esta asimetría constituye un problema de gran importancia No se plantea siquiera la posibilidad de que el inversor privado haya incumplido los acuerdos alcanzados con el Estado. Por el contrario, hay una presunción de que será el Estado el que se aparte de las reglas del acuerdo con el inversor internacional, a través de una medida que suponga un daño para el particular.
Como se puede apreciar de las líneas anteriores, el TJUE no ha adoptado una posición crítica sobre el CETA sino que se ha quedado en la superficie. Un defecto de análisis que ha conducido a una respuesta que, para mí, resulta insatisfactoria. Más allá de esto, el déficit democrático que incorpora el CETA (y los demás tratados comerciales de nueva generación) constituye un defecto de raíz que me impide una valoración positiva. En todo caso, sobre ello he escrito mucho en este blog y a ello me remito.
