Una consecuencia de la sentencia Achmea
La sentencia de 6 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto C‑284/16) resolvió una cuestión de extremada importancia en el contexto de la política comercial europea y de los Estados miembros: la legitimidad de los arbitrajes de inversiones. Un caso con un componente particular, en la medida en que se trataba de un arbitraje intracomunitario, ya que va a analizar el Tratado Bilateral de Inversión celebrado en 1991 entre el Reino de los Países Bajos y la República Federal Checa y Eslovaca y que sigue siendo aplicable entre el Reino de los Países Bajos y la República Eslovaca.
El resultado de la resolución es relevante no sólo por el fallo sino por la argumentación que lleva a él. El fallo no deja lugar a dudas: los arbitrajes intracomunitarios de inversiones son contrarios al Derecho de la Unión: “los artículos 267 TFUE y 344 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de un tratado internacional celebrado entre Estados miembros, como el artículo 8 del Tratado para el Fomento y la Protección Recíprocos de las Inversiones entre el Reino de los Países Bajos y la República Federal Checa y Eslovaca, conforme a la cual un inversor de uno de esos Estados miembros puede, en caso de controversia sobre inversiones realizadas en el otro Estado miembro, iniciar un procedimiento contra este último Estado miembro ante un tribunal arbitral cuya competencia se ha comprometido a aceptar dicho Estado miembro”.
La razón es clara: a diferencia de los arbitrajes comerciales, los arbitrajes de inversiones suponen la alteración obligatoria del foro que dilucidará el asunto, con lo que se ponen en cuestión la capacidad del Tribunal de Justicia: “los Estados miembros parte de éste han establecido un mecanismo de resolución de litigios entre un inversor y un Estado miembro que puede impedir que dichos litigios sean dirimidos, a pesar de que pudieran referirse a la interpretación o aplicación del Derecho de la Unión, de modo que se garantice la plena eficacia de ese Derecho.”. En el fondo, es el mismo tipo de argumentación que aplicó el Tribunal Constitucional español en relación con el arbitraje de seguros y la razón por la que el TJUE rechazó la Convención de Roma de Derechos Humanos (Dictamen 2/13 sobre la Adhesión de la Unión al CEDH, de 18 de diciembre de 2014).
La cuestión indudable que se abre a partir de este momento es cómo repercute sobre la política comercial de la Unión Europea: todos los Tratados que se están suscribiendo incorporan cláusulas de arbitrajes de inversiones. Si aplicamos el mismo razonamiento, no serían compatibles con el Derecho de la Unión Europea, lo que posiblemente explique que, hasta ahora, no se ha solicitado ningún dictamen sobre la compatibilidad de estas cláusulas (el Dictamen 2/12015 de 16 de mayo de 2017, sobre el acuerdo de libre comercio entre la Unión Europea y Singapur tenía un objeto diferente).
La solución que se acaba de señalar proviene directamente de la sentencia. No está prohibido que se suscriban acuerdos que afecten a protección de inversiones extranjeras, pero sí está prohibido que afecten a la interpretación y validez del Derecho de la Unión Europea. Están proscritos los “los litigios comprendidos en el ámbito de competencias del tribunal arbitral previsto en el artículo 8 del TBI pueden tener por objeto la interpretación tanto de dicho Tratado como del Derecho de la Unión”. Desde un punto de vista ontológico, resulta complicado configurar un acuerdo de protección de inversiones con un órgano de resolución de controversias que no afecte al Derecho de la Unión.
La Comisión europea en contra de los arbitrajes intracomunitarios
La Comisión europea hizo pública con posterioridad su Comunicación al a Parlamento Europeo y el Consejo sobre protección intracomunitaria de inversiones . En ella, ha rechazado de manera frontal los arbitrajes de inversores intracomunitarios, esto es, aquellos en los que el inversor utiliza un acuerdo de inversiones para demandar a optó Estado miembro.
La decisión de la Comisión no deja lugar a dudas: “EU investors cannot invoke intra-EU BITs, which are incompatible with Union law and no longer necessary in the single market. They cannot have recourse to arbitration tribunals established by such intra-EU BITs or, for intra-EU litigation, to arbitration tribunals established under the Energy Charter Treaty”.
Esta decisión sigue la senda abierta por el Tribunal de Justicia en su sentencia Achmea, a la que hice referencia aquí. Lo que resulta relevante es que afirma la inaplicacion no sólo de los acuerdos bilaterales intracomunitarios (anteriores a la entrada en la Unión) sino también de otros acuerdos que pudieran conducir al mismo resultado, como el Tratado de la Carta Europea de la Energía.
Sin duda, en el marco de un mercado único, carecía de sentido que se utilizaran mecanismos previstos para las situaciones de extranjería. Desde la perspectiva del mercado interior se considera un abuso de derecho utilizar un mecanismo previsto para solucionar el riesgo de internacionalidad, cuando formalmente no existe. De hecho, ha fomentado la creación de filiales en otros países para tener un instrumento más beneficioso. España lo ha padecido en los arbitrajes de las energías renovables.
Si algún representante de alguna empresa que ha perdido algún litigio en estas condiciones lee estas líneas posiblemente ponga en duda la afirmación anterior. No obstante, desde la óptica formal de la Comunicación no ofrece duda. De hecho, tal como señala la Comunicación “the EU legal system offers adequate and effective protection for cross-border investors in the single market, while ensuring that other legitimate interests are duly and lawfully taken into account. When investors exercise one of the fundamental freedoms such as the freedom of establishment or the free movement of capital, they act within the scope of application of Union law and therefore enjoy the protection granted by that law“.
Un Tratado de resolución de la cuestión
Pese a los dos pronunciamientos anteriores, seguían existiendo dificultades a la hora de eliminar los arbitrajes intracomunitarios. Han existido pronunciamientos, en donde los Tribunales han excluido la aplicación de la doctrina Achmea (sobre todo en el marco de la Carta Europea de la Energía) dado que han considerado de aplicación el marco de CIADI, que aparentemente no se entendía afectado. Por ello, es especialmente significativa la suscripción por 23 Estados de la Unión Europea del Acuerdo para la Terminación de los Tratados Bilaterales de Inversiones entre ellos. En la actualidad, quedan en vigor unos 200 tratados bilaterales de inversión entre Estados miembros de la UE, la mayor parte de ellos de los años noventa del siglo pasado.
Un acuerdo que es relevante, en positivo, por el hecho de que configura la prohibición de los arbitrajes de inversiones intracomunitarios; elimina los periodos de permanencia de la latencia de la posibilidad del procedimiento y fija unas reglas de permitir que se continúen los procedimientos que están en curso.
De igual forma, insiste en la necesidad de que las partes firmantes del acuerdo recuerden en las eventuales demandas la prohibición de los arbitrajes intracomunitarios. Ciertamente, con el texto aprobado, una vez ratificado y habiendo entrado en vigor, se fortalece la posición de las partes frente a lo que ha ocurrido en los casos citados previamente en donde no se ha aceptado la excepción de la prohibición de los arbitrajes intracomunitarios que provienen de la sentencia Achmea.
Pero el texto propuesto tiene un punto importante, muy desfavorable, en que no afecta a los arbitrajes de inversiones que se produzcan en el marco del artículo 26 del Tratado de la Carta Europea de la Energía. Un problema relevante, en la medida en que con la sentencia Achmea se prohíbe un resultado (los arbitrajes intracomunitarios) sin que resulte relevante, a estos efectos, el instrumento jurídico en el que esté reflejado. Por ello, se mantiene un margen de inseguridad jurídica para los Estados y, al mismo tiempo, un riesgo para la integridad jurídica y económica de los Estados. Por tanto, un paso adelante aunque insuficiente.
